¿Se pueden imponer todas las leyes? Una aproximación al concepto de Soft Law

¿A qué nos referimos con Soft Law?

El origen de este concepto doctrinal está relacionado con el ámbito económico internacional, las relaciones entre países y también con aspectos medioambientales. Siguiendo al autor argentino Julio A. Barberis, podemos observar que existen tres acepciones de soft law o ley blanda:

1. Normas que se encuentran en proceso de formación, por lo que todavía no han alcanzado validez jurídica. Entrarían en esta categoría, por ejemplo, prácticas que no se han consolidado lo suficiente para ser consideradas costumbre o convenios multilaterales que, si bien ya han sido suscriptos, no cuentan con el número mínimo de ratificaciones para que entren en vigor.

2. Normas cuyo contenido difuso o vago impiden que sean consideradas obligatorias por diversos autores. Así, algunas convenciones internacionales contienen cláusulas en la cuales los Estados se obligan a “adoptar las medidas necesarias…”, “hacer esfuerzos para…” o “estudiar con atención…”, compromisos que son muy difíciles de exigir en la práctica. Este tipo de cláusulas resulta muy común en tratados de cooperación sobre temas ambientales, económicos o sociales.

3. La tercera acepción, que podríamos considerar como la más extendida y a la que la mayor parte de los especialistas en derecho público se refieren cuando hablan de soft law, engloba las normas que emanan determinas organizaciones internacionales como las Naciones Unidas, organizaciones regionales, acuerdos políticos entre gobiernos, declaraciones de presidentes o ministros de relaciones exteriores o directivas adoptadas por consenso en conferencias internacionales.

El debate sobre la obligatoriedad

¿Existe un camino fácil en Derecho Internacional?

El efecto obligatorio de las normas incluidas en el denominado soft law es muy discutido por la doctrina. Para empezar, una parte de la misma lo rechaza de pleno ya que los órganos que crean estas normas no tienen competencia para poder dictar resoluciones obligatorias.

Aquellos que están a favor del efecto obligatorio del soft law sostienen, sin embargo, que cuando la norma surge por consenso, éste le otorga obligatoriedad. Siguiendo esta teoría, la Asamblea General de las Naciones Unidas tendría capacidad para emitir resoluciones obligatorias para los Estados miembros.

Finalmente nos encontramos una tesis intermedia según la cual la obligatoriedad es débil y, por tanto, las normas del soft law constituirían un orden jurídico intermedio, una especie de “derecho blando”. Sus normas no tienen validez jurídica plena pero tampoco carecen totalmente de valor jurídico.

El soft law como fuente de derecho

Cuando hablamos de soft law, indefectiblemente debemos hacer referencia a las fuentes del derecho internacional, es decir, las formas de creación de derechos y obligaciones. Tradicionalmente se consideran fuentes del derecho internacional las recogidas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que establece los casos en los que la Corte debe actuar para decidir las controversias que le sean sometidas conforme al derecho internacional.

Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigante;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

El soft law no está incluido en la lista del artículo 38, por lo que una parte de la doctrina no lo consideraría una fuente del derecho. Sin embargo, aquellos autores a favor de esta consideración, sostienen que la enumeración que hace el Estatuto no establece un orden de prioridad y no es taxativa, es decir, que no se agota en las fuentes que menciona en su texto; lo cual es una conclusión ampliamente aceptada. Además, ninguna de las dos posiciones impide que el soft law pueda considerarse una útil herramienta para informar a los Estados y a los jueces acerca de ciertos aspectos del derecho internacional que no se encuentran en las normas obligatorias.

Esta última cuestión sobre la obligatoriedad es lo que marcaría una diferencia con el denominado hard law, por el cual se hace referencia en general a las fuentes tradicionales como la costumbre y los tratados. Asimismo, se sostiene que el hard law incluye aquellos instrumentos que son obligatorios; su cumplimiento puede exigirse por los medios institucionales existentes y su incumplimiento genera responsabilidad. Empero, ciertos actos y comportamientos unilaterales estatales y determinadas resoluciones de organizaciones internacionales generan en ciertos casos obligaciones internacionales, lo que también podría suceder con el soft law y marcaría un punto a favor de la tesis que indica que sí tiene un efecto vinculante.

La importancia de la soft law en las relaciones internacionales

Las relaciones entre los Estados presentan hoy en día distintas formas y se manifiestan a través de diversos fenómenos jurídicos. Así, las obligaciones y derechos que surgen como producto de la interacción entre los Estados, y entre estos y las organizaciones internacionales, pueden tener origen en distintos instrumentos, actos y resoluciones emanadas de estas organizaciones.

Como ya hemos visto con anterioridad, las fuentes tradicionales del derecho internacional son la costumbre y los tratados. La costumbre, si bien puede llegar a consolidarse en un periodo breve de tiempo, por lo general necesita de un tiempo considerable para que cristalice. Los tratados multilaterales, por su parte, aunque son bastante frecuentes, no siempre resulta sencillo que entren en vigor. En algunos casos se debe a la falta de ratificaciones y en otros porque la negociación del texto principal presenta diferencias en relación a los Estados que participan de su elaboración.

UN Assembly

En contraposición, los órganos de decisión de ciertas organizaciones internacionales, como la Asamblea General de las Naciones Unidas, tienen una dinámica que permite la participación democrática de todos sus miembros ya que cada Estado tiene un voto. Aquí los Estados son iguales, sin importar si se trata de Estados poderosos, Estados desarrollados, o países en vías desarrollo. En consecuencia, en el momento de decidir cuestiones que son de interés de países menos relevantes en la escena internacional, la negativa de cualquier otro Estado no obstaculiza la adopción de decisiones que benefician a los primeros y que no siempre serían tomadas en otros ámbitos si no cuentan con el visto bueno de los grandes Estados. Esta última situación es la que acontece a menudo en el seno del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en el que existe el derecho de veto por parte de los cinco miembros permanentes: Estados Unidos, Rusia, China, Francia y Gran Bretaña.

Por lo tanto, todas aquellas normas que se consideran soft law, como las resoluciones de la Asamblea General poseen un valor de suma importancia en las relaciones internacionales actuales, ya que si bien no cuentan con la fuerza obligatoria que tendría un tratado, por ejemplo, sí representan la voluntad de una gran parte de la comunidad internacional y reglamentan determinados actos y situaciones, cuyos efectos tendrán una repercusión masiva.

La proliferación de organizaciones internacionales, tanto a nivel general como regional, se ha venido incrementando con intensidad en los últimos años. Cada una de ellas cuenta con órganos que regulan las distintas actividades que llevan a cabo. Todos estos órganos, emiten diversos tipos de instrumentos: decisiones, resoluciones, directivas, etc. Todas ellas, tienen un efecto jurídico particular, algunas son obligatorias, otras son guías interpretativas mientras que algunas se consideran solo recomendaciones. Estos instrumentos podemos considerarlos como soft law y su importancia reside en el hecho de que están presentes en las relaciones entre los Estados y regulan el accionar de los mismos, estableciendo derechos y obligaciones.

http://www.unitedexplanations.org/2015/07/13/se-pueden-imponer-todas-las-leyes-una-aproximacion-al-concepto-de-soft-law/